Clauze nescrise în documentația de atribuire

Sediul materiei:

Art. 33 din OUG 34/2006 potrivit căruia:

(1) Autoritatea contractantă are obligația de a preciza în cadrul documentației de atribuire orice cerință, criteriu, regulă și alte informații necesare pentru a asigura ofertantului/ candidatului o informație completă, corectă și explicită cu privire la modul de aplicare a procedurii de atribuire.

(2) Documentația de atribuire cuprinde:

a) fișa de date;

b) caietul de sarcini sau documentația descriptivă, aceasta din urmă fiind utilizată în cazul aplicării procedurii de dialog competitiv ori de negociere;

c) informații referitoare la clauzele contractuale obligatorii.

(3) Cerințele/ Criteriile de calificare și/ sau selecție care se regăsesc în caietul de sarcini ori documentația descriptivă și care nu sunt preluate în fișa de date/ invitația de participare/ anunțul de participare, sunt considerare clauze nescrise.

(4) Orice factor de evaluare cuprins în documentația de atribuire care nu se regăsește în invitația de participare/ anunțul de participare, este considerat clauză nescrisă.

Comentariu:

O primă observație ce merită discutată este relevată de faptul că articolul 2, sus invocat, nu enumeră, ca și parte componentă a Documentației de atribuire, secțiunea, partea cunoscută sub denumirea de FORMULARE, deși la analiza documentațiilor de atribuire postate pe SEAP de către autoritățile contractante, ANRMAP, în temeiul art. 331 din OUG 34/2006, verifică, evaluează inclusiv conținutul FORMULARELOR alături de conținutul fișei de date și a informațiilor referitoare la clauzele contractuale obligatorii, în timp ce pentru prevederile caietelor de sarcini sau a documentațiilor descriptive postate, ANRMAP informează autoritățile contractante că acestora le revine întreaga răspundere cu privire la conținutul acestora. Deci caietele de sarcini și documentațiile descriptive nu sunt supuse verificării ANRMAP.

Prin urmare, secțiunea FORMULARE, pe de o parte ar trebui să facă parte din structura Documentației de atribuire și, pe de altă parte consider că inclusiv cerințele/ criteriile minime de calificare conținute în cuprinsul FORMULARELOR și neinserate în fișa de date/ invitația de participare/ anunțul de participare ar trebui considerate clauze nescrise.

Această afirmație are în vedere, de exemplu, situația în care, în cuprinsul unui Formular, de exemplu în Formularul recomandat, utilizat pentru enumerarea „Listei cu personalul desemnat pentru îndeplinirea contractului”, se înscrie, eventual ca notă de subsol, necesitatea prezentării unor CV-uri ale personalului desemnat, deși nici în cuprinsul anunțului/ invitației de participare, nici în cuprinsul Fișei de date o astfel de cerință nu este cuprinsă.

Consider așadar că solicitarea de prezentare a CV-urilor personalului desemnat pentru îndeplinirea contractului, despre care se face vorbire exclusiv în conținutul unui Formular, ar trebui să fie considerată clauză nescrisă.

O problemă cu adevărat importantă se ridică atunci când, în cuprinsul Caietului de sarcini, parte neverificată de către ANRMAP, se regăsesc cerințe/ criterii minime de calificare.

Pentru complitudinea informației mentionez că cerințele/ criteriile minime de calificare la care face referire alin. 3 al art. 33 din OUG 34/2006 sunt cel enumerate la art. 176 din OUG 34/2006, respectiv:

Situația personală a candidatului sau ofertantului;
Capacitatea de exercitare a activității profesionale (Certificări ONRC, ANRE, ISCIR, AFER, sanitare etc.);
Situația economică și financiară (informații despre cifra de afaceri);
Capacitatea tehnică și/ sau profesională (informații despre experiența acumulată, personal și/ sau echipamente, utilaje);
Standarde de asigurare a calității (ISO 9001);
Standarde de protecția mediului (ISO 14001).

Exemplul 1 – clauze nescrise:

Putem regăsi în cuprinsul unui caiet de sarcini aferent unui contract de prestări servicii cerințe cu privire la personal, de tipul:

Număr de personal solicitat;
Calificarea personalului solicitat.

Astfel, putem regăsi următoarea solicitare punctuală:

„Prestatorul va realiza serviciul zilnic, într-un program de 8 ore cu un număr de A persoane calificate ca agenți de tipul X, coordonați de un agent de tipul Y.”

Astfel de clauze țin, evident, de cerințele minime de calificare, chiar dacă în aparență ar viza aspecte legate de execuția contractului și, teoretic, ar trebui să facă parte din cerințele caietului de sarcini. Chiar dacă elementele utilizate ca exemplu vizează execția contractului, nimic nu împiedică autoritatea contractantă ca respectivele cerințe să fie inserate și în cuprinsul fișei de date și a anunțului/ invitației de participare. Astfel, în măsura în care informațiile descrise nu se regăsesc în fișa de date a achiziției și, implicit, în anunțul de participare, acestea vor fi considerate clauze nescrise.

Exemplul 2 – clauze nescrise:

Un alt exemplu de cerință minimă, înscrisă însă doar în caietul de sarcini, ar putea viza un certificat, o atestare, un aviz – o condiție de exercitare a activității profesionale, cum ar fi următorul:

„Se solicită prezentarea Notificării privind certificarea conformității cu normele de igienă în vigoare, eliberat de Direcția Medicală din cadrul ….”.

Evient că o solicitare de acest tip regăsită doar în caietul de sarcini va fi cosiderată clauză nescrisă.

[button_2 color=”red” align=”center” href=”https://www.traininguri.ro/curs-expert-achizitii-publice/”]Curs Expert Achizitii Publice[/button_2]

Soluție:

Bineînțeles că nu există o soluție unică, matematică. Adică la parcurgerea unei documentații de atribuire în care vom regăsi astfel de solicitări nu vom considera ab initio că respectivele clauze nu trebuie îndeplinite, căci sunt nescrise.

Odată ce autoritatea contractantă le-a vizat, înseamnă că se așteaptă să fie îndeplinite, însă asupra lor este incidentă prevederea art. 33 din OUG 34/2006.

Soluție practică recomandată:

Notificăm autoritatea contractantă cu privire la incidența prevederilor art. 33.

Variante de răspuns din partea autorității contractante:

Elimină în mod explicit cerințele minime de calificare prevăzute în caietul de sarcini;
Emite o erată în care modifică anunțul/ invitația de participare și fișa de date a achiziției în mod corespunzător, prin completarea acestora cu elementele lipsă, obiect al notificării; Consider că, intr-o atare situație, autoritatea contractantă ar trebui să procedeze și la decalarea datelor limită stabilite inițial pentru depunerea și deschiderea ofertelor.
Menține cerințele exact în maniera în care au fost formulate.

Variantele 1 și 2 sunt considerate variante constructive, acceptabile.

Varianta 3 deschide perspectiva unei contestații sau a ofertării asumându-ne:

Să ofertăm în condițiile solicitate, încercând îndeplinirea cerințelor;
Să nu ofertăm în condițiile solicitate, bazându-ne strict pe textul de lege, iar în măsura în care oferta urmează a fi respinsă, să urmăm calea unei contestații asupra deciziei de respingere a ofertei.

Căi recomandate:

Notificăm autoritatea contractantă;
Revenim/ Insistăm asupra acesteia în măsura în care răspunsul nu este cel așteptat;
Dacă există condiții – contestăm;
Ofertăm în condițiile autorității contractante.

Succes!

Scris de: Diana Spinciu, Trainer Extreme Training