Ipoteza:

Ofertantul X intenționeazaă să depună o ofertă în procedura de achiziție Y.

Parcurge Fișa de date a achiziției și constata ca punctul  III.1.1.a) Situația personală a candidatului sau ofertantului, Cerința 2 este formulată după cum urmează:

”Ofertanții, ofertanții asociați, terții susținători și subcontractanții nu trebuie să se regăsească în situațiile prevăzute la art. 60 din Legea 98/2016 (art.73 din Legea nr.99/2016) și, odată cu DUAE, va fi depusă declarația conform art. 59 – 60  (art.72 – 73 din Legea nr.99/2016)  de către ofertant/ofertant asociat/ subcontractant/ terț susținător  – Formular N.

Pentru îndeplinirea obligațiilor prevăzute la art. 60 din Legea 98/2016 ( art. 73 din Legea nr. 99/2016), declarăm persoanele cu funcții de decizie din cadrul autorității (entității) contractante, în ceea ce privește organizarea, derularea și finalizarea procedurii de atribuire, în cadrul AC/EC următorii:

….

AA –  Președinte comisie de evaluare:”

Conflictul:

Definiție:

[pentru că nu supraîncarcă textul voi reda doar prevederile articolelor din Legea 98/2016, textul Legii 99/2016 fiind similar în ceea ce privește reglementarea confictului de interese]

Art. 59 În sensul prezentei legi, prin conflict de interese se înţelege orice situaţie în care membrii personalului autorităţii contractante sau ai unui furnizor de servicii de achiziţie care acţionează în numele autorităţii contractante, care sunt implicaţi în desfăşurarea procedurii de atribuire sau care pot influenţa rezultatul acesteia au, în mod direct sau indirect, un interes financiar, economic sau un alt interes personal, care ar putea fi perceput ca element care compromite imparţialitatea ori independenţa lor în contextul procedurii de atribuire.

 

Ofertantul constată că soțul doamnei AA este angajatul său.

Analiza cazului:

Participarea cu oferta este periclitată întrucât:

Art. 60 (1) Reprezintă situaţii potenţial generatoare de conflict de interese orice situaţii care ar putea duce la apariţia unui conflict de interese în sensul art. 59, cum ar fi următoarele, reglementate cu titlu exemplificativ:

1. participarea în procesul de verificare/evaluare a solicitărilor de participare/ofertelor a persoanelor care deţin părţi sociale, părţi de interes, acţiuni din capitalul subscris al unuia dintre ofertanţi/candidaţi, terţi susţinători sau subcontractanţi propuşi ori a persoanelor care fac parte din consiliul de administraţie/organul de conducere sau de supervizare a unuia dintre ofertanţi/candidaţi, terţi susţinători ori subcontractanţi propuşi;

NU E CAZUL

1. participarea în procesul de verificare/evaluare a solicitărilor de participare/ofertelor a unei persoane care este soţ/soţie, rudă sau afin, până la gradul al doilea inclusiv, cu persoane care fac parte din consiliul de administraţie/organul de conducere sau de supervizare a unuia dintre ofertanţi/candidaţi, terţi susţinători ori subcontractanţi propuşi;

NU E CAZUL

1. participarea în procesul de verificare/evaluare a solicitărilor de participare/ofertelor a unei persoane despre care se constată sau cu privire la care există indicii rezonabile/informaţii concrete că poate avea, direct ori indirect, un interes personal, financiar, economic sau de altă natură, ori se află într-o altă situaţie de natură să îi afecteze independenţa şi imparţialitatea pe parcursul procesului de evaluare;

 

1. situaţia în care ofertantul individual/ofertantul asociat/candidatul/subcontractantul propus/terţul susţinător are drept membri în cadrul consiliului de administraţie/organului de conducere sau de supervizare şi/sau are acţionari ori asociaţi semnificativi persoane care sunt soţ/soţie, rudă sau afin până la gradul al doilea inclusiv ori care se află în relaţii comerciale cu persoane cu funcţii de decizie în cadrul autorităţii contractante sau al furnizorului de servicii de achiziţie implicat în procedura de atribuire;

NU E CAZUL

1. situaţia în care ofertantul/candidatul a nominalizat printre principalele persoane desemnate pentru executarea contractului persoane care sunt soţ/soţie, rudă sau afin până la gradul al doilea inclusiv ori care se află în relaţii comerciale cu persoane cu funcţii de decizie în cadrul autorităţii contractante sau al furnizorului de servicii de achiziţie implicat în procedura de atribuire.2
2. situaţia în care ofertantul individual/ofertantul asociat/candidatul/subcontractantul propus/terţul susţinător organizat ca societate pe acţiuni cu capital social reprezentat prin acţiuni la purtător nu respectă prevederile art. 53 (2) şi (3).

NU E CAZUL

 

(2) În sensul dispoziţiilor alin. (1) lit. d), prin acţionar sau asociat semnificativ se înţelege persoana care exercită drepturi aferente unor acţiuni care, cumulate, reprezintă cel puţin 10% din capitalul social sau îi conferă deţinătorului cel puţin 10% din totalul drepturilor de vot în adunarea generală.

 

De interes sunt literele c) și e) mai sus redate.

Strict în scop explicativ, litera e) este prima analizată:

Operatorul economic nu va nominaliza pe soțul doamnei AA între persoanele desemnate pentru executarea contractului, deși domnul este inginer în cadrul companiei ofertantului.

În ceea ce privește, însă, litera c) apreciez că, deși soțul nu va fi o persoană nominalizată în executarea contractului, se prezumă că soția poate avea un interes economic fie chiar și indirect că societatea unde soțul său este angajat să câștige contractul de achiziție publică pentru că veniturile companiei să fie asigurate și prin respectivul contract, iar soțul să primească salariu.

 

Concluzia analizei:

Apreciez că sunt întrunite condițiile pentru constatarea unui conflict de interese în lumina dispozițiilor ar. 58 din Legea 98/2016 ( art. 71 din legea 99/2016), respectiv:

 

„Art. 58 Pe parcursul aplicării procedurii de atribuire, autoritatea contractantă are obligaţia de a lua toate măsurile necesare pentru a preveni, identifica şi remedia situaţiile de conflict de interese, în scopul evitării denaturării concurenţei şi al asigurării tratamentului egal pentru toţi operatorii economici.”

 

Iar concret, textul de act normativ stabilește conduita de urmat:

 

„Art 62 alin. 3 În cazul în care, în urma aplicării dispoziţiilor alin. (1) şi (2), autoritatea contractantă stabileşte că există un conflict de interese, autoritatea contractantă adoptă măsurile necesare pentru eliminarea circumstanţelor care au generat conflictul de interese, dispunând măsuri cum ar fi înlocuirea persoanelor responsabile cu evaluarea ofertelor, atunci când le este afectată imparţialitatea, acolo unde este posibil, sau eliminarea ofertantului/candidatului aflat în relaţie cu persoanele cu funcţii de decizie din cadrul autorităţii contractante.”

 

 

Deznodământul:

 

Consider că există 3 variante de soluționare a cazului:

1. cea mai simplă însă nu și cea urmărită: abținerea societății X de a depune respectiva ofertă. Varianta nu este una de interes, scopul societății fiind, evident, acela de a obține un contract de achiziție publică cu toate drepturile și obligațiile ce decurg din executarea sa.
2. Varianta depunerii ofertei cu următoarele subvariante:
   • In preambulul etapei de analiza și evaluare a ofertelor, toți membrii comisiei de evaluare sunt chemați să-și confirme confidențialitatea și imparțialitatea în legătură cu ofertele primite –  situație în care dna AA ar trebui să solicite înlocuirea sa din comisia de evaluare, pentru considerentul mai sus enunțat.

Această variantă presupune din partea AC/EC nominalizarea unui nou membru, adresarea de solicitări de clarificări ofertanților în scopul depunerii de către aceștia a unor noi declarații în sensul Cerinței 2 din Fișa de date a achiziției – proces ce necesită timp și efort, timp extrem de prețios în lumina prevederilor art. 214 alin.3 și urm. din Legea 98/2016 (art. 227 alin. 3 și urm. din Legea 99/2016).

 

• Nu există posibilitatea înlocuirii membrului comisiei de evaluare – de ex. pentru că nu există personal calificat, pentru că alte persoane la rândul lor s-ar putea afla în conflict de interese etc) – situație în care singura opțiune rămâne cea de excludere a operatorului economic din procedura de achiziție – costurile elaborării ofertei rămânând contabilizate în dreptul ofertantului.

3. În fine, varianta pe care o recomand, este aceea a adresării, în perioada premergătoare depunerii ofertei, în răstimpul acordat în acest sens, unei clarifică0ri, prin care operatorul economic să aducă la cunoștință potențialul conflict, să solicite autorității contractante înlocuirea membrului comisiei cu o altă persoană. Evident, în situația în care o astfel de persoană există, ea va fi nominalizată și, pe cale de consecință, AC/EC va trebui să emită o erată la Documentația de atribuire prin care să anunțe toți operatorii economici interesați de depunerea ofertei despre schimbarea intervenită, astfel încât, procesul de analiză să fie reluat față de aceasta nouă persoană.  În situația în care AC/EC nu procedează la înlocuirea membrului și, pe cale de consecință nu emite o erată de informare, societatea X se va abține de la ofertare sub sancțiunea, ulterioară, a respingerii ofertei sale.

Succes!

Diana Spinciu – trainer curs Expert Achiziții Publice