De lege ferenda

Cu ceva vreme în urmă afirmam într-un material că experiența similară a terțului susținător se cumulează cu cea a ofertantului, aducând precizările cuvenite.

Plecam în afirmația mea de la o soluție dată de CNSC într-o contestație asupra unui răspuns la o solicitare de clarificări formulată de o autoritate contractantă la următoarea întrebare:

“Potrivit fișei de date a achiziției solicitați experiența similară, după cum urmează:

Maxim 2 contracte de proiectare în domeniul A – în valoare cumulată de x lei
Maxim 2 contracte de execuție lucrări în domeniul A – în valoare cumulată de y lei

Vă solicităm să clarificați dacă cerința referitoare la serviciile de proiectare poate fi îndeplinită în întregime de un terț susținător, iar cerința referitoare la execuția de lucrări, în întregime, de către ofertant.

Răspunsul autorității contractante a fost:

“Potrivit Ordinului 509/2011, cerința privind experiența similară poate fi îndeplinită în mod exclusiv fie de către terțul susținător, fie de căre ofertant”.

Răspunsul redat mai sus a fost contestat, iar CNSC a admis contestația respectivă, considerând, pe bună dreptate, că în fapt asistăm la 2 cerințe distincte, una privind experiența în servicii de proiectare, alta privind execuția de lucrări. (decizia CNSC 3707/C11/4307/17.10.2012).

Bazându-mă pe această decizie a CNSC, decizie pe care am considerat-o logică, fundamentată pe principiile din domeniu achizițiilor publice și cu preponderență pe ideea de acces nerestricționat la o procedură de achiziție, am sugerat clienților mei să ceară autorităților, atunci când intenționează, să participe la proceduri de achiziții în care experiența similară e formulată de maniera “mai multe-n într-una”, clarificări sau chiar să participe în maniera reținută de decizia CNSC, iar în măsura în care oferta lor ar fi respinsă, sa atace decizia autorității în fața CNSC, precedentul fiind creat.

[button_1 text=”Curs Expert Achiziții publice” text_size=”30″ text_color=”#000000″ text_bold=”Y” text_letter_spacing=”0″ subtext_panel=”N” text_shadow_panel=”Y” text_shadow_vertical=”1″ text_shadow_horizontal=”0″ text_shadow_color=”#ffff00″ text_shadow_blur=”0″ styling_width=”14″ styling_height=”10″ styling_border_color=”#000000″ styling_border_size=”3″ styling_border_radius=”17″ styling_border_opacity=”100″ styling_shine=”Y” styling_gradient_start_color=”#ffff00″ styling_gradient_end_color=”#ffa035″ drop_shadow_panel=”Y” drop_shadow_vertical=”1″ drop_shadow_horizontal=”0″ drop_shadow_blur=”1″ drop_shadow_spread=”0″ drop_shadow_color=”#000000″ drop_shadow_opacity=”50″ inset_shadow_panel=”Y” inset_shadow_vertical=”0″ inset_shadow_horizontal=”0″ inset_shadow_blur=”0″ inset_shadow_spread=”1″ inset_shadow_color=”#ffff00″ inset_shadow_opacity=”50″ align=”center” href=”https://www.traininguri.ro/curs-expert-achizitii-publice/”/]

Recunosc că reticența a fost extrem de mare, cu atât mai mult cu cât la cele mai multe solicitări de clarificări răspunsul primit a fost similar celui de mai sus, respectiv:

“Conform Ordinului 509/2011 experiența similară a terțului susținător nu se cumulează cu cea a ofertantului”.

Afirmația rămâne corectă, în măsura în care să presupunem că cerința din Fișa de date a achiziției ar fi:

Minim 1 – maxim 3 contracte de furnizare/prestare/execuție în valoare de x lei.

În această ipoteză, din punctul meu de vedere, asistăm la o cerință unică cu posibilitatea de a fi dovedită prin cumulul mai multor contracte, de aceeași natură, însă în integralitate de terțul susținător sau de către ofertant. Într-o atare ipoteză, singura posibilitate de a cumula o reprezintă participarea în asociere.

Reticența a fost alimentată și de faptul că în situația expusă mai sus, discutăm, fără dubiu, de 2 (două) tipuri de activități, respectiv proiectare și execuție. Rămăsese așadar să surpindem o situație în care cerința ar fi vizat numai un tip de activitate. Ceea ce s-a și dovedit, teoria de mai sus fiind dovedibilă, după cum urmează:

În măsura în care, cerința din Fișa de date a achiziției este formulată de maniera:

Minim 1 contract de lucrări de instalații de tip A – în valoare de X lei
Minim 1 contract de lucrări de telecomunicații de tip A – în valoare de Y lei
Minim 1 contract de execuție lucrări de tip B – în valoare de Z lei
Minim 1 contract de execuție lucrări de tip C – în valoare de W lei

atunci fiecare dintre enunțurile de mai sus reprezintă o cerință, fiecare în parte putând fi realizată de un terț susținător și/sau de ofertant.

Afirmația mea are în vedere și o nouă decizie, recentă, a CNSC, în care s-a contestat refuzul autorității de a accepta că experiența similară să fie îndeplinită pentru unele din subpunctele de mai sus de către terțul susținător, iar o altă parte de către ofertant.

CNSC a admis contestația și a dispus anularea răspunsului la solicitarea de clarificări, motivând că asistăm de fapt la cerințe distincte în cadrul experienței similare. (decizia CNSC 796/C3/851– 853-856/19.03.2014).

Dezbaterea își are izvorul în prevederile Ordinului 509/2011 ce conține, la data prezentă, următoarea reglementare: “Cerința privind experiența similară solicitată va fi îndeplinităîn întregime de către un singur terț susținător”.

Din păcate, așa cum este formulată prevederea, autoritățile contractante consideră că Ordinul nu distinge între situația în care experința similară este alcătuită dintr-o multitudine de subcerințe și situația în care, experiența similară vizează, în mod unic, o activitate derulată anterior, indiferent de tipul contractului, respectiv de furnizare, servicii sau lucrări.

Plecând de la interpretările CNSC, de lege ferenda, Ordinul invocat ar trebui să aibă în vedere maniera în care, pe de o parte, autoritățile contractante au nevoie să formuleze cerința referitoare la experiența similară, solicitând un cumul de activități ce trebuie verificate pentru a stabili dacă un ofertant este în măsură să susțină viitorul contract, iar pe de altă parte nevoia ofertanților de a participa la o procedură de achiziție publică în modul cel mai flexibil, toate variantele de ofertă independentă, asociere, ambele variante cu sau fără terț susținător, să fie deopotrivă accesibile.

Prin urmare, curaj! Curaj unora să formuleze oferte în care să cumuleze modul de dovedire a experienței similare a ofertantului cu cea a terțului și în egală măsură, curaj autorităților contractante să declare admisibile astfel de oferte sau să răspundă constructiv unor solicitări de clarificare care ar viza o astfel de participare, căci ea este una deja recunoscută de CNSC, singurul aspect ce rămâne de clarificat este în mâna legiuitorului, respectiv revenirea asupra textului de lege.

Scris de Diana Spinciu – trainer Extreme Training