Modificări aduse HG 925/2006 prin HG 66 din 2016 legate de terțul/ terții susținători

Deși așteptam cu maxim interes modificarea legislației, în integralitate, în armonizare cu Directivele europene, la mijlocul lui februarie 2016 am asistat la o nouă modificare a normelor în achiziții publice, aflate deja în vigoare.

Modificările au intrat în vigoare și se aplică procedurilor de achiziție pentru care s-a realizat publicitate, respectiv au fost postate anunțuri sau invitații de participare după data de 25 februarie 2016.

Materialul prezent apare acum, în aprilie, pentru că am intenționat să aștept, să înțeleg, să surprind maniera în care autoritățile contractante vor pune în aplicare, în procesul de analiză și evaluare a ofertelor depuse pentru procedurile publicate după 25 februarie, în mod concret noile prevederi legislative. Cu alte cuvinte, am încercat să surprind “spiritul”. Și nu a întârziat să apară!

Așadar, abordez modificările aduse HG 925/2006 prin HG 66/2016. Modificările legate de terțul/terții susținători.

Sediul materiei: Art. 11¹ HG 925/2006 cu modificările și completările ulterioare prin HG 66 din 2016:

Descarcă prin clic aici HG 925/2006

1. În cazul în care, în conformitate cu prevederile art. 186 şi 190 din ordonanţa de urgenţă, ofertantul/candidatul îşi demonstrează situaţia economică şi financiară şi/sau capacitatea tehnică şi profesională prin prezentarea unui angajament de susţinere din partea unui/unor terţ/terţi, autoritatea contractantă are obligaţia de a lua în considerare această susţinere pentru verificarea îndeplinirii cerinţei/cerinţelor minime impuse în cadrul documentaţiei de atribuire. Odată cu angajamentul de susţinere, ofertantul/candidatul are obligaţia să prezinte documente transmise acestuia de către terţul/terţii susţinător/susţinători, din care să rezulte modul efectiv prin care terţul/terţii susţinător/susţinători va/vor asigura îndeplinirea propriului angajament de susţinere, documente care se vor constitui anexe la respectivul angajament.

2. Pentru a fi luată în considerare susţinerea acordată, angajamentul ferm prevăzut la art. 186 alin. (2) şi la art. 190 alin. (2) din ordonanţa de urgenţă trebuie să reprezinte un instrument juridic care să asigure dreptul autorităţii contractante de a solicita, în mod legitim, îndeplinirea anumitor obligaţii de către persoana susţinătoare.

3. În cazul în care susţinerea terţului se referă la asigurarea unor resurse care pot fi puse efectiv la dispoziţia ofertantului – fonduri financiare, utilaje, echipamente, personal -, angajamentul ferm prezentat de ofertant/candidat trebuie să prevadă care sunt resursele respective şi să evidenţieze faptul că disponibilizarea acestora se va realiza necondiţionat, în funcţie de necesităţile care apar pe parcursul îndeplinirii contractului în cauză.

4. În cazul în care susţinerea terţului/terţilor vizează resurse netransferabile, angajamentul ferm prezentat de ofertant/candidat trebuie să asigure autorităţii contractante, în conformitate cu prevederile alin. (2) şi (5), îndeplinirea obligaţiilor asumate prin acesta, în situaţia în care contractantul întâmpină dificultăţi pe parcursul derulării contractului.

5. În situaţiile prevăzute la alin. (3)-(4), susţinătorul răspunde pentru prejudiciile cauzate autorităţii contractante ca urmare a nerespectării obligaţiilor prevăzute în angajament, aceasta din urmă având posibilitatea de acţiune directă împotriva susţinătorului.

6. Angajamentul ferm prezentat de ofertantul câştigător face parte integrantă din contractul de achiziţie publică.

7. Atunci când ofertantul/candidatul demonstrează îndeplinirea unei cerinţe de calificare legată de situaţia economică şi financiară şi/sau capacitatea tehnică şi/sau profesională, acesta poate invoca susţinerea acordată de unul sau mai mulţi terţi, în condiţiile art. 186, respectiv art. 190 din ordonanţa de urgenţă, capacitatea acestuia/acestora urmând a fi cumulată cu cea a ofertantului/candidatului în ceea ce priveşte respectiva/respectivele cerinţă/cerinţe.

Prin urmare noutățile sunt:

[step_graphics style=”2″ color=”#0b1631″][step style=”2″ text=”1″ headline=””]Documente din care să rezulte modul efectiv prin care terțul/terții urmează să-și îndeplinească angajamentul/angajamentele; respectiv, care sunt resursele ce urmează a fi puse la dispoziție, când acestea sunt transferabile, dar și când resursele sunt netransferabile;[/step][step style=”2″ text=”2″ headline=””]Prezentarea agajamentului de susținere sub forma unui instrument juridic care să asigure autorității contractante dreptul de a solicita, în mod legitim, îndeplinirea obligațiilor de către susținător;[/step][step style=”2″ text=”3″ headline=””]Angajamentul să prevadă posibilitatea de acțiune directă a autorității contractante împotriva susținătorului;[/step][step style=”2″ text=”4″ headline=””]Angajamentul va face parte din contract și va angrena răspunderea terțului;[/step][step style=”2″ text=”5″ headline=””]Pot fi prezentați mai mulți terți susținători, resursele acestora cumulându-se.[/step][/step_graphics]

Așadar, pentru a realiza îndeplinirea condițiilor minime de calificare cu ajutorul susținerii acordate prin instituția terțului susținător, va trebui să aibă în vedere cel puțin următoarele aspecte, nu neapărat în această ordine:

• “angajamentele ferme” să conțină, să comunice maniera efectivă în care urmează a fi realizată susținerea, adică, dincolo de prezentarea contractelor/documentelor suport care dovedesc, de exemplu, experiența similară, angajamentele vor trebui să arate că terțul este în măsură ca, în momentul în care autoritatea contractantă îi va solicita, acesta să își poată mobiliza resursele/utilajele/personalul pentru o intervenție efectivă în realizarea obligațiilor contractuale pentru care a acordat susținere.
  În acest context, consider că, practic, terțul susținător trebuie să urmărească îndeaproape demonstrarea faptului că dispune cel puțin de utilajele, personalul, resursele enumerate, solicitate în fișa de date a achiziției sau care reies din elaborarea propunerii tehnice; în egală măsură, demonstrarea efectivă ar trebui să facă trimitere la eventuale relații contractuale/comerciale anterioare între ofertant/candidat și terțul susținător sau cel puțin că acesta din urmă a mai derulat activități în zona viitorului contract sau că are capabilitățile/disponibilitatea să se mobilizeze efectiv în zona viitorului contract;

• în privinta resurselor netransferabile, respectiv a celor ce indica un anumit nivel al cifrei de afaceri sau accesul la un anumit nivel de cash flow, deși nici noile norme, nici Instrucțiunea 1/2015 emisă de ANRMAP în august 2015, nu indică în mod precis, concret, cum anume se pune în aplicare respectivul angajament, consider că, practic, în situația în care s-ar face apel la terțul susținător, pe perioada derulării viitorului contract, terțul trebuie să fie în măsură să realizeze susținerea contractului prin efectuarea plăților de derulare ce ar fi revenit ofertantului/candidatului susținut (personal, furnizori, utilități etc).
  În acest context, consider că angajamentul de susținere a capacității economico – financiare trebuie să conțină trimiteri clare la costurile directe ale viitorului contract pe care terțul trebuie să le cunoască și să și le asume. În absența unui astfel de sens al angajamentului economico – financiar, consider că susținerea acordată nu are nicio forță, nu conferă autorității contractante nicio garanție.

• “angajamentele ferme” să reprezinte instrumente juridice care să permită constrângerea terțului; astfel, nimic nu vă împiedică, cel puțin într-o primă fază a aplicării prevederilor legale, ca autoritățile să solicite prezentarea acestora în forma autentică.
  Consider că, deși legea, în forma actuală, permite autorităților solicitarea acestor instrumente în orice formă, deci inclusiv forma autentică, solicitarea ar trebui precizată neechivoc în cuprinsul fișei de date a achiziției, deci odată cu publicarea anunțului/invitației de participare, iar nu doar la momentul unei eventuale solicitări de clarificări adresate de autoritatea contractantă ofertantului/candidatului, în legătură cu terțul susținător;

• În orice situație, ori de câte ori se utilizează instituția terțului susținător, consider că acesta trebuie să cunoască și implicit să-și asume atât conținutul propunerii tehnice a ofertantului susținut, cât și conținutul propunerii financiare depuse; consider, astfel, că numai în măsura în care terțul se află în deplină cunoștință de cauză, înțelege conținutul ofertei în ansamblul său, își asumă în fapt, în mod concret, obligațiile pentru care își acordă susținerea.

În concluzie, modificările aduse instituției “terțului susținator” par, pe de o parte, a aduce mai multă acuratețe față de texte anterioare și, în egală măsură, prin permisiunea cumulului resurselor terțului/terților cu cele ale ofertantului/candidatului, fac funcționalitatea sa mai eficientă, mai facilă. Pe de altă parte, angajamentele oferite sunt mai riguroase, implică responsabilități mai mari, implică raspunderea directă a terțului, concretă, imediată, adică într-un termen dat, impus de autoritatea contractantă.

Așadar, pe de o parte atenție cui acordați sustinere și, pe de altă parte, de la cine obțineți susținere. În ambele situații, instituția capătă o forță importantă în economia viitoarelor proceduri de achiziții.

Succes!

Articol scris de Diana Spinciu –  trainer Extreme Training

[divider style=”7″]

Cursul de Expert Achiziții Publice acreditat ANC organizat în 5 orașe din țară: