Oferta într-o procedura de achiziție publică

Ofertarea in achizitii

Oferta comună – partea I.

Ipoteze

Participarea cu oferta într-o procedura de achiziție publică se poate realiza sub mai multe scenarii:

1. Oferta independenta – adică un ofertant (o singura entitate juridica)
2. Oferta în asociere – adică o cel puțin doua entități juridice ce parafează în scopul formalizării relației lor temporare un document – Acord de asociere
3. Oferta cu subcontractant  – oricare din cele 2 scenarii de mai sus la care se adaugă și una sau mai multe entități cărora le vor reveni pe parcursul derulării viitorului contract obligații/atribuții/parți/activități din acesta – subcontractanți față de care relația se formalizează prin Acorduri de asociere.
4. Oferta cu terț susținător – oricare din cele 3 scenarii de mai sus la care se adaugă și una sau mai multe entități cu scop de susținere (garantare) a capacităților susținuților – relația lor formalizând-se prin Angajamente ferme de susținere.

Participarea cu oferta într-o procedura de achiziție publica, ofertarea in achizitii, presupune, aproape întotdeauna, îndeplinirea unor cerințe specifice, a unor criterii de calificare. Atunci când sunt stabilite astfel de cerințe/criterii, acestea sunt definite prin cifre, valori minime care trebuie atinse, dovedite de către participanți.

Astfel, în scenariul I, entitatea ce depune oferta trebuie, singură, să atingă nivelul valoric minim impus pentru a primi verdictul calificat/admis.

În scenariul II, entitățile asociate, ating nivelul valoric minim impus inclusiv prin cumularea resurselor lor.

În scenariul III, subcontractantul poate și el să contribuie la atingerea nivelului valoric minim solicitat, cumulând resursele sale tehnico profesionale cu cele ale partenerului/partenerilor pentru care este subcontractant.

În scenariul IV, participarea terțului susținător are exact acest rol, acela de a contribui, prin cumul, alături de susținuții săi la îndeplinirea acestor cerințe.

Sediul materiei:

Legea 98/2016 – pentru fluiditatea materialului, nu voi face trimiterile corespondente la Legea 99/2016, însă fiecare din articolele de mai jos au un corespondent identic și în Legea 99/2016.

Art. 3

gg) ofertant – orice operator economic care a depus o ofertă în cadrul unei proceduri de atribuire; 

hh) ofertă – actul juridic prin care operatorul economic își manifestă voința de a se angaja din punct de vedere juridic într-un contract de achiziție publică.

jj) operator economic – orice persoană fizică sau juridică, de drept public ori de drept privat, sau grup ori asociere de astfel de persoane, care oferă în mod licit pe piață executarea de lucrări și/sau a unei construcții, furnizarea de produse ori prestarea de servicii, inclusiv orice asociere temporară formată între două ori mai multe dintre aceste entități; 

Art. 53

Orice operator economic are dreptul de a participa la procedura de atribuire în calitate de ofertant sau candidat, individual ori în comun cu alți operatori economici, inclusiv în forme de asociere temporară constituite în scopul participării la procedura de atribuire, în condițiile prevăzute de prezenta lege. 

 Art. 54. –   (1) Autoritatea contractantă nu are dreptul de a impune operatorilor economici care participă în comun la procedura de atribuire să adopte sau să constituie o anumită formă juridică pentru depunerea unei oferte ori a unei solicitări de participare. 

   […]

   (3) Autoritatea contractantă are dreptul de a stabili prin documentația de atribuire, atunci când este necesar și justificat din motive obiective, modul în care operatorii economici urmează să îndeplinească cerințele referitoare la capacitatea economică și financiară și capacitatea tehnică și profesională în cazul participării în comun la procedura de atribuire, cu respectarea principiului proporționalității. 

   (4) Autoritatea contractantă are dreptul de a stabili prin documentația de atribuire anumite condiții specifice privind executarea contractului de achiziție publică/acordului-cadru în cazul în care operatorii economici participă în comun la procedura de atribuire, diferite de cele aplicabile ofertanților individuali, justificate de motive obiective și cu respectarea principiului proporționalității. 

 (5) Prin normele metodologice de aplicare a prezentei legi se stabilesc prevederi sau cerințe standard în legătură cu modalitățile de îndeplinire de către operatorii economici care participă în comun la procedura de atribuire a cerințelor referitoare la capacitatea economică și financiară și capacitatea tehnică și profesională. 

HG 395/2016 Art. 31 alin. 3

(3) În aplicarea prevederilor art. 54 alin. (5) din Lege, autoritatea contractantă are dreptul de a impune prin documentația de atribuire ca, în cazul în care este depusă o ofertă de către operatori economici care participă în comun la procedura de atribuire, fiecare dintre aceștia să demonstreze îndeplinirea unui nivel al criteriilor referitoare la situația economică și financiară și capacitatea tehnică și profesională proporțional cu cota de implicare în executarea viitorului contract. 

Legea 98/2016 prevede la Art. 172 alin. 4)

[…]

4) Autoritatea contractantă nu poate stabili cerințe de participare pentru subcontractanții propuși de ofertant/candidat în ofertă sau solicitarea de participare, dar ia în considerare capacitatea tehnică și profesională a subcontractanților propuși pentru partea lor de implicare în contractul care urmează să fie îndeplinit, dacă documentele prezentate sunt relevante în acest sens. 

Art. 185. –   (1) În cazul în care mai mulți operatori economici participă în comun la procedura de atribuire, îndeplinirea criteriilor privind capacitatea tehnică și profesională, precum și cea privind situația economică și financiară, se demonstrează prin luarea în considerare a resurselor tuturor membrilor grupului, iar autoritatea contractantă solicită ca aceștia să răspundă în mod solidar pentru executarea contractului de achiziție publică/acordului-cadru. 

Studiu de caz

• Faza documentație de atribuire:
• O autoritate contractanta publica în SEAP o documentație de atribuire pentru atribuirea unui contract de execuție lucrări – obiect execuție drumuri.
• În Fișa de date a achiziției, la cap. III.3.2. a) Capacitatea tehnica și/sau profesionala este precizat:

„Informații și/sau nivel(uri) minim(e) necesare pentru evaluarea respectării cerințelor menționate:

Pentru contractele de achiziție de lucrări: executarea de lucrări de tipul specificat

Cerința se va considera îndeplinita prin prezentarea în funcție de modul de participare la licitație, a unuia sau a mai multor contracte de lucrări de drumuri, în valoare cumulata de minim :

– pentru Lot 1 = xxxxxxxxxxxxxx lei fără TVA

Operatorii economici constructori care participă în comun (asociați, subcontractanți) vor îndeplini cerința valorica prin cumularea  valorilor cuvenite din execuția contractelor prezentate în mod individual, proporțional cu cota de implicare în viitorul contract,  declarată prin acordul de asociere și/sau acordul de subcontractare, în baza reglementarilor Art.31 (3) din HG 395/2016.

[…]

Modalitatea de îndeplinire:

Experiența similara în lucrări de drumuri:

Similaritatea presupune minim un tip de lucrări executate în domeniul drumurilor (exclusiv străzi), indiferent de categoria/clasa drumului, cu condiția să fi fost drumuri deschise circulației publice. Prin lucrări similare se înțeleg lucrări asemănătoare de tipul/natura și complexitatea, cât și din punct de vedere al rezultatului sau funcționalității urmărite prin scopul contractului, cu cele supuse obiectului achiziției, ai căror beneficiari sunt autorități contractante. […].

Fiecare operator economic participant în calitate de constructor, va prezenta o listă cu lucrările realizate în cursul unei perioade care acoperă cel mult ultimii 5 ani (2015-2019), însoțită de certificate de bună execuție pentru lucrările cele mai importante, cu indicarea următoarelor informații de interes pentru fiecare contract de lucrări prezentat : beneficiarul, valoarea totală a contractului, cota de implicare în contract, cota de executare/valoarea cuvenită după execuție, descrierea succinta a lucrărilor executate strict de către operatorul economic ofertant.

În cazul participării în comun , fiecare asociat constructor și/sau subcontractant pentru o parte din lucrări, vor prezenta obligatoriu minim câte un contract de lucrări similare cu cele propuse/asumate a fi executate de către aceștia în viitorul contract. Pentru îndeplinirea cerinței privind experiența similara se adaugă și experiența subcontractanților, proporțional cu cota de implicare în viitorul contract, cf. acordului de subcontractare.”

• Faza ofertare
• Operatorul economic Z depune o oferta conform scenariului III – asociere cu un subcontractant.
• Participarea în asociere a avut ca obiectiv tocmai îndeplinirea cerinței minime privind experiența similara prin valorile cumulate de partenerii asociați din contracte similare, realizate în ultimii 5 ani.
• Subcontractantul a fost cooptat pentru a asigura un tip de lucrări specifice, respectiv lucrările de forare. Cota sa de participare este stabilita la Y%

• În accepțiunea ofertantului, cerința minimă privind experiența similară, era acoperită de cei doi asociați. Fiecare asociat a prezentat câte un contract, contractul a) și contractul b), valorile cumulate ale celor 2 contracte depășind valoarea solicitată ca cerință minimă de calificare.
•  Asociații nu se bazau pe experiența subcontractantului.

• Oferta a fost depusa regulamentar, îndeplinind toate formalitățile de depunere.

• Faza analiză și evaluare oferte

Pe parcursul analizei și evaluării ofertelor, comisia de evaluare solicită ofertantului Z, în temeiul art. 174 alin. 2 din Legea 98/2016, înlocuirea subcontractantului deoarece acesta nu îndeplinește cerințele referitoare la experiența similară, respectiv nu demonstrează ca are o experiență similara de Y% din totalul experienței afirmate de ofertant, dovedita la nivelul a minim un contract. În solicitarea de clarificări autoritatea contractantă invoca prevederile fișei de date mai sus redate.

Operatorul economic răspunde solicitării de clarificări și explică faptul că cerința este îndeplinita de cei 2 asociați și că nu înțelege să beneficieze de experiența subcontractantului propus pentru îndeplinirea cerinței, aceasta fiind satisfăcuta prin cumularea resurselor celor 2 asociați.

• Faza comunicărilor rezultatului aplicării procedurii

Autoritatea contractantă respinge oferta ca inacceptabilă pentru neîndeplinirea cerințelor de calificare așa cum au fost formulate.

Operatorul economic nu introduce contestație apreciind că nivelul și perioada cauțiunii ce trebuia constituită i-ar afecta cash flow-ul.

Opinie

În accepțiunea mea, procedura de achiziție în cauză ar fi putut să primească, pe acest subiect chiar 3 contestații. Prima admisă excluzând-o pe a doua, iar a doua excluzând-o pe a treia  după cum urmează:

1. O prima contestație ar fi trebuit să vizeze revizuirea fișei de date a achiziției, în sensul eliminării următoarelor  aspecte:
2.  referitoare la aprecierea potrivit căreia oferta comuna înseamnă asociații și subcontractantul/subcontractanții – respectiv ”Operatorii economici constructori care participă în comun (asociați, subcontractanți) vor îndeplini cerința valorica prin cumularea  valorilor cuvenite din execuția contractelor prezentate în mod individual, proporțional cu cota de implicare în viitorul contract,  declarată prin acordul de asociere și/sau acordul de subcontractare”.

O astfel de cerință, putând, conform sediului materiei să vizeze numai asociații.

1. Impunerea unor condiții pentru participarea subcontractanților – respectiv  ”fiecare asociat constructor și/sau subcontractant pentru o parte din lucrări, vor prezenta obligatoriu minim câte un contract de lucrări similare cu cele propuse/asumate a fi executate de către aceștia în viitorul contract. Pentru îndeplinirea cerinței privind experiența similara se adaugă și experiența subcontractanților, proporțional cu cota de implicare în viitorul contract, cf. acordului de subcontractare”.

O astfel de cerința excedez cadrului stabilit la sediul materiei ce interzice impunerea unor condiții minime de participare pentru subcontractanți.

Argumentele acestei prime contestații ar fi fost, în principal, următoarele:

Potrivit celor enumerate la sediul materiei, oferta este actul juridic prin care un operator economic își manifesta voința de a se angaja […] într-un contract de achiziție publica, iar subcontractantul NU este parte a contractului de achiziție publică, potrivit definiției de mai sus, ci doar execută anumite părți ale lucrărilor sau îndeplinesc anumite activități care fac parte din obiectul contractului.

Mai mult, potrivit celor reținute, autoritatea nu poate impune condiții de participare subcontractanților propuși.

Iar în ceea ce privește cumularea resurselor, deși posibilă, inclusiv cu respectarea proporționalității față de cota de participare,  atunci când operatorii economici optează pentru o astfel de participare, în ceea ce privește subcontractanții, ea nu poate fi stabilită ca obligatorie, așa cum prevede această fișă de date a achiziției. O astfel de cerință dincolo de faptul că se abate de la prevederile legale, împiedică în mod evident participarea cu oferta cu subcontractanți, creând bariere nejustificate în procesul de ofertare cu consecința finală a încălcării principiilor ce guvernează achizițiile publice în general.

Cum o astfel de contestație nu a fost formulată, nici poziția organului administrativ jurisdicțional sau a instanței de judecată nu o cunoaștem.

1. A doua contestație, ar fi vizat solicitarea de clarificări adresata în perioada de analiză și evaluare a ofertelor, respectiv solicitarea potrivit căreia ofertantului Z i s-a solicitat înlocuirea subcontractantului pe motiv că acesta nu îndeplinește cerințele minime de calificare așa cum au fost acestea formulate. Cum ofertantul a ales să răspundă solicitării de clarificări după cum am arătat, argumentele cu privire la susținerea unei atare contestații se contopesc în argumentele ipotezei celei de a treia contestații

• În ceea ce privește a treia contestație, cea care ar fi putut să privească rezultatul aplicării procedurii, dincolo de faptul că, în ceea ce privește cerințele minime de calificare mai sus surprinse ar fi putut fi respinsă ca tardivă, prin raportare la faptul că atât timp cât nu au fost contestate în termenul raportat la data publicării documentației de atribuire și-au căpătat forța obligatorie, și, în egală măsură, necontestarea solicitării de clarificări în termenul raportat la data adresării urmând să primească același deznodământ, al tardivității, ceea ce ar fi putut fi contestat ar fi fost maniera în care autoritatea a evaluat oferta Z, respectiv a apreciat că, în mod obligatoriu și subcontractantul, desemnat pentru a realiza o activitate punctuală pe parcursul derulării contractului trebuia să facă dovada acumulării unui anumit nivel de experiență.

Practic prin maniera de evaluare, autoritatea contractantă a procedat în mod complet abuziv, ignorând absolut faptul că cerința minima de calificare a fost îndeplinita prin contractele a)  și b) prezentate de parteneri, suma rezultată din cele două contracte depășind semnificativ cerința minimă de calificare. Practic, autoritatea prin maniera de evaluare s-a îndepărtat de la scopul pentru care cerința minimă a fost stabilită, respectiv aceea de a se asigura că ofertantul a mai realizat în trecut contracte de natura și complexitatea celor ce făceau obiectul prezentei proceduri și că este capabil să repete respectiva performanță, limitându-se la un aspect pur formal, neîndepărtat prin nicio contestație, acela că și subcontractantul odată declarat, desemnat, să facă și el dovada unei capacități anume.

În concluzie, față de cele de mai sus, apreciez că în cauză au fost realizate cel putin 2 tipuri de erori, evident cea de a doua derivând din prima și anume: o eroare determinată de considerarea că făcând parte din oferta comună și subcontractantul completată cu impunerea unor cerințe pentru acesta din urmă iar cea de a doua eroare, cea izvorâtă din modul de evaluare, comisia de evaluare ignorând complet faptul că cerința minimă este îndeplinită de cei doi asociați, contribuția subcontractantului, obligatorie prin necontestare, fiind absolut inutila.

Concluzia

Dincolo de obligația de a citi cu creionul în mana fiecare Documentație de atribuire de interes, citiți-o în timp ca să o puteți contesta sau clarifica, după caz.

Nu apreciați niciodată că ați înțeles ceva ce evident nu e clar sau nu e în sensul și/sau în spiritul legii, mizând pe rezolvarea situației din mers. În achiziții publice monsieur se scrie, monsieur se citește.  Nicio alta interpretare neputând fi primită.

Cenzurați sau reparați Documentațiile de atribuire după cum aveți nevoie, fără a aprecia că nu e cazul vostru, că vouă nu vi se aplica. Tot ce scrie și mai nou NU scrie în Documentații de atribuire, dar scrie în acte normative incidente, se aplica și trebuie respectat. Succes!

Articol scris de Diana Spinciu, trainer Extreme Training.